پوست كنده بايد گفت با دوستاني كه اصل نقش مذهب در ساختار حقوق خانواده را برنمي تابند جدا مشكل دارم. همينطور با آندسته از دوستاني كه اصرار دارند الا و لابد ابعاد و جلوه هايي از مذهب را كه در تعارض آشكار با اصول و بنيادهاي حقوق بشر و تعهدات بين المللي كشور قرار دارند، بايد به بهانه ي "ارزشهاي بومي و تمدني" در شكل قانون متجلي كرد، نيز جدا مشكل دارم.
بايد عرض كنم براي كساني كه آشنايي ابتدايي - در حد اينجانب- با حقوق تطبيقي و نظامهاي حقوقي جهان داشته باشند، اين مسئله بسادگي قابل هضم است كه اسلام يكي از مهمترين نظام هاي حقوقي جهان را پايه گذاري كرده و جزء نظامهاي حقوقي معاصر شمرده مي شود( ازجمله براي مزيد معلومات رجوع شود به كتاب وزين و گرانسنگ آقاي "رنه داويد" بنام نظامهاي حقوقي معاصر).
اما از طرف ديگر، امروزه اصول و هنجارهاي بنيادي حقوق بشري صرفا ارزشها و آموزه هاي فرهنگ غربي تلقي نمي شوند. اين آموزه ها افزون برآنكه به عنوان ارزشهاي انساني و جهانشمول در متن پيمانهاي جمعي و اسناد بين المللي الزام آوري چون ميثاق حقوق مدني و سياسي و كنوانسيون هاي رفع تبعيض به صراحت آمده و جزء تعهدات و پيمانهاي بين المللي اطراف متعاهد شمرده مي شوند، كشورهاي متعاهد بر اساس همين تعهدات خود آن آموزه ها را وارد قوانين داخلي خود ساخته و به مقررات لازم الاجراي داخلي مبدل نموده اند. همچنين براساس اصل مذهبي- اخلاقي"اوفو بالعقود" و وفاداري به عهد و پيمان كه از اصول و هنجارهاي بنيادي بين المللي شمرده مي شود، كشورهاي عضو پيمانها پس از امضاي معاهده، متعهد به تطبيق مفاد تعهدات خود هستند. كشورها اصولاً در برابر هنجارهاي بين المللي و تعهدات بين المللي خود متعهد هستند نه در مقابل ارزشهاي داخلي. به اين دليل طرح "حق شرط"(reservation) در مقابل حقوق بنيادين حقوق بشر - بجز در موارد بسيار جزئي كه منافي روح و غايت تعهد نباشد- پذيرفته نشده است. مطالعهي روند الحاق و عضويت كشورها به ميثاق حقوق مدني و سياسي و برخي كنوانسيونهاي ناظر بر حقوق اساسي بشر اين امر را آفتابي مي كند كه شمار زيادي از حق شرط ها به دليل مغايرت با مقتضاي حق و تعهد اصلي ناشي از پيمان، رد شده اند.
فرهنگ ها، هنجارها و ارزشهاي داخلي و بومي كشورها و اقليم ها چنان متضاد و متضافر و چندان متنوع و متكثر و حتي متضاد و متباين هستند كه اگر بنا شود در صورت تعارض كليه ارزشهاي داخلي با تعهدات بنيادين بين المللي، از تعهدات بين المللي دست كشيده شود، در واقع چيزي از تعهدات بين المللي باقي نمي ماند و صرفا عنوان آنها يدك كشيده خواهند شد. حال آنكه ما امروزه بوضوح شاهديم پيمانهاي جمعي و بين المللي ناظر بر حقوق بنيادي بشر با سرعت باورنكردني در حال مستحكم شدن هستند و قوانين عرفي كشورها و خرده ارزشهاي داخلي را احاطه كرده در بطن خود هضم مي كنند.
بنظر من دير يا زود، در جهان اسلام راه حل هاي ابدي براي حل تعارض ارزشهاي مذهبي با ارزشهاي جهانشمول حقوق بشري پيدا خواهد شد اما بر اساس رسم ديرينه تا آن زمان جنگ و منازعه بر سر برتري اين يا آن ارزش ادامه خواهد يافت و شايد خونهاي كثيري در اين راه كماكان ريخته شود. يادم هست كوچك كه بودم، آخوند محل ما با راديو -كه تازه آمده بود- چنان مخالف بود كه اگر در دست كسي مي ديد، فورا دارنده را تكفيرش مي نمود و اگر دستش به او مي رسيد همچون طالبان از پشت گردنش مي بريد. امروز در پشت بام منزل همان شخص كه اينك در سن كهولت بسر مي برد، دو عدد ديش آنتن نصب است كه خود وي نيز از تماشاچيان دائمي برنامه هايند. چندسال پيش از يكي از راديوها شنيدم كه تاريخچهي ورود صنعت برق به تهران را تعريف مي كرد. گوينده مي گفت ظاهرا هفتاد سال پيش يك تاجر روسي اولين لامپ را در تهران نصب كرد كه نوري از آن به هوا ساطع مي شد. مردم اول وحشت كردند و فرار نمودند اما بعدا گفتند ممكن است اين يك جوجهي شيطان باشد. لذا با كفش و كلوخ و آجر به آن حمله كرده خرد و خميرش نمودند. بد نيست يك نمونه تغيير هم از متن شريعت و قانونگذاري ذكر شود. نظام برده داري و تجارت برده يكي از غني ترين و فربه ترين بخش هاي فقه اسلام-سني و شيعه- را شكل مي دهد. تا چند قرن پيش كسي نمي توانست روي اين نظام و نگاه اسلام نسبت به تجارت برده حتي انگشت انتقاد راست كند اما اينك مي بينيم كه در اثر تحولات دنياي مدرن، اساس اين سيستم منسوخ و مهجور گرديده است زيرا نگاه جهان به انسان چنان متحول گرديده كه ديگر نيازي به قانون برده داري ندارد. حتي برخي استدلال مي كنند اسلام به دليل قوت بي مانند تفكر برده داري در زمان ظهورش، نتوانست با آن مبارزهي مستقيم كند، اما امروزه هيچ كشوري نمي تواند قانون برده داري وضع كند و يا از نظام برده داري حمايت كند. نمونه ها از مقاومت منفي سنت ها، الگوها و ارزشهاي بومي در برابر هنجارها، ارزشها و الگوهاي مثبت مدرن – چه در عرصه ي صنعت و توسعه اقتصادي و نوسازي و چه در عرصه دانش و سنت هاي اجتماعي- چندان زياد است كه نبايد زمان را براي ذكر مثالها ضايع كرد.
بنظر من اگر كساني تعصب و لجاجت نكنند، در مورد قانون مورد بحث راه حل وجود دارد. چرا ما اصل نظام حقوقي اسلام و فقه شيعه در احوال شخصيه كه بر طبق قانون اساسي تحصيل شده و حق مشروع يك اقليت مذهبي رنجكشيده و تبعيض ديده است، را مطلقا رد و انكار كنيم؟ اصولا چنين رد و انكاري عين جهالت و ناداني از نظام حقوق در جهان است. ما سنتها و ارزشهاي خود مان را داريم. بسياري اين سنتها و ارزشها بخصوص در ساحت نظام خانواده، دهها مرتبه بر ارزشهاي غربي اين نهاد رجحان دارند. في المثل: در خانواده هاي غرب هركس به فكر نان و شكم خود مي باشد. برهمين مبنا، پدر و مادر كه عمري را در پرورش و تربيت فرزندان سپري كرده، پس از آن كه خود به سرازيري افتادند و نياز به ياري و كمك فرزند پيدا كردند، راهي خانه هاي سالمندان مي شوند. وجدان و عاطفهي گرم وسوزان پدري و مادري هيچ تكانه اي به فرزند رشيد شان نمي دهد. او از والديني كه بهترين دوران عمر خود را صرف پرورش او كرده اند، در كمال بي رحمي، سالي يكبار چون بيگانگان سر مي كشد و گويا با اهداي يگ دسته گل، قلب پدر و مادر را شاد مي كند. اما نظام خانواده در حقوق اسلامي بر مبناي "تعاون"بنا شده است. بخصوص آموزه هاي اخلاقي اسلام در ترغيب فرزندان به حمايت از پدر و مادر و كمك به نيازمندان و احترام اعضاي خانواده و بزرگان، كانون گرمي براي خانواده ها ايجاد مي كند و باعث مي شود فرزندان، والدين نيازمند خود را هيچگاه به امان خدا رها نكنند. از اين نمونه ها و الگوهاي مثبت چندان در سنتها و ارزشهاي ما فراوان مي توان يافت كه شرح آنها را بايد در مجلدات كتابها يافت.
پس در جايي كه فقه و ارزشهاي بومي با حقوق و هنجارهاي "بنيادي" بين المللي سازگار باشند، چه دليلي هست و چرا آنها را به پاي هنجارهاي صرفا غربي دفن كنيم؟ مگر اينكه به مرض اليناسيون مبتلا گرديده و نقاط قوت خود را نيز منفي و سياه ببينيم. ما هنجارهاي خود را داريم و بايد هم بكار ببنديم اما نه در يك فرايند ستيز و منازعهي جنون آميز با حقوق بين الملل و زير پا نمودن تعهدات مسلم خود به عنوان عضوي از اعضاي جامعه بين المللي. بايد دوستان ما بدانند وضع قوانين مغاير با اساسات حقوق بشر، براي كشورهاي عضو، مسؤوليت بين المللي ايجاد مي كند. قضيه فقط اعتراض ناتو يا اوباما هم نيست. قضيهي تعهدات يك كشور است بنام افغانستان كه به تعهدات ناشي از اسناد الزام آوري چون ميثاق مدني و كنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان پيوسته و آن اسناد را پذيرفته است. اينكه تا كنون مقرراتي شبيه قانون احوال شخصيه در كشور وجود داشته، امري است كه از قبل بوده و توجيه قابل قبولي براي قوانين جديد نمي شود. قانون جديد در عصر حاضر تدوين و عرضه مي شود لذا دولت و نظامي كه هم در تحقق و تشكيل و هم در بقا، وامدار قوانين و مقررات و حمايت بين المللي بوده است، اين الزام دوشادوشش قرار دارد كه قوانين خود را بسود تعهدات بين المللي خود سامان دهد. بسياري قوانين ما نيز قبل از الحاق افغانستان به پيمانهاي عمده ي حقوق بشري تدوين شده كه علي القاعده بايد بازنگري شوند.
دوستان معترض مخالف حقوق بشر بدانند كه درست است كشورها در تدوين مقررات داخلي خود صلاحيت ذاتي دارند اما اين صلاحيت در قلمرو شبكه اي از حقوق و تعهدات بين المللي تفسير مي شود. اين صلاحيت ذاتي است اما مطلق نيست بلكه كاملا مشروط و مقيد به اين است كه كشور متعاهد و عضو يك پيمان جمعي حقوق بشري قوانيني وضع نكند كه صراحتا خلاف مقتضاي تعهدات بين المللي و خلاف قواعد آمره بين المللي و خلاف حقوق بنيادين بشر باشند. آيا يك كشور عضو پيمان مي تواند به استناد "حق صلاحيت ذاتي خود در وضع قانون داخلي"، قانوني تصويب كند كه فرض مثال "ژنوسايد"، "نژادپرستي"، " برده داري"، "شكنجه" و ... را قانوني سازد؟!
مسئله منع خروج زنان از منزل نيز در قانون موضوع بحث هرچند كه با استثناهاي متعدد بازتر شده باشد، اما يك اصل مقتدر حقوقي ايجاد مي كند كه منع را "اصل" قرار داده نهادينه مي كند. چنين اصلي همواره در معرض سؤ استفاده خواهد بود زيرا ضمن اينكه سنت ها و عادات جاري به كمك آن مي شتابند، اصل همواره قابليت "تفسير موسع" و استثناها هميشه قابليت تفسير "مضيق" را دارايند.
آنچه تحت عنوان "تجاوز به عنف" در قانون احوال شخصيه جنجال برانگيخت نيز در عرصهي قانونگذاري امري نيست كه آن را به آساني فاقد اهميت دانست. اولا، درنگي بايد در مفهوم دو واژهي "تجاوز" و " عنف" كرد. غربي ها در باب تجاوزجنسي از واژه "invasion" استفاده نمي كنند بلكه واژه "rape" را بكار مي برند كه معني "تجاوز به زور" را مي رساند. در تجاوز از قانون و قرارداد نيز از واژه هاي ديگري نظيرviolation و breach و غيره بهره مي برند. پس مفهومي كه از تعبير تجاوز "به عنف" استفاده مي شود با مفهوم واژه عام "تجاوز" متفاوت است. بسياري ها بنحوي مغالطه آميز مي گويند استمتاع مطلق زوج -در هرشكل و شرايطي- تجاوز نيست زيرا تجاوز يعني تمرد از يك اصل و قاعده يا قانون فقهي و حال آنكه در روابط جنسي ميان زن و شوهر رابطه مشروع برقرار بوده و هيچ عمل خلاف شرع- قانون- صورت نگرفته است. اين يك مغالطه اي آشكار در جابجايي مفهوم تجاوز به عنف بجاي مفهوم متعارف تجاوز است. تجاوز به خودي خود مي تواند تخلف از قرارداد يا قانون و يا تعدي نسبت به حق غير باشد. اما تجاوز به عنف عمدتا در مورد تعدي جنسي ناشي از عنف يا موجب آزار شخص است و نسبت به قرباني صدق مي كند زيرا مفهوم "به زور" و "به عنف" را جز تعرض به تماميت اراده و اختيار جسمي و رواني شخص نمي توان تفسير كرد. در عرف هم وقتي از تعبير تجاوز به عنف استفاده مي شود كه پاي يك تعرض جبري و زوري نسبت به اختيار و تماميت ارادهي شخص يا قرباني در ميان بوده باشد.
ثانيا، فراموش نكنيم، زن حتي در سنتي ترين جوامع نيز اختيار تام يا اختيار مطلق جنسي خود را ضمن قرارداد ازدواج به شوهر اعطا نمي كند. اگر چنين مي بود اين همه دعواي تمكين در دادگاه هاي اسلامي نيز وجود نمي داشت. وجود همين دعاوي دليل كافي بر اين است كه زنان با نفس تراضي ناشي از عقد، آنگونه كه آيت الله محسني اظهار داشته اند، تمكين مطلق را متعهد نمي شوند: "سالانه ميليونها يا ميلياردها افغاني كه مردان با جان كندن و عرق ريختن شبانه روزي پيدا كرده اند، براي هيچ و پوچ به زنان تقديم كنند كه حق استمتاع را بدون رضا و اذن زن نداشته باشند؟! تا مبادا بعنوان خشونت مورد تعقيب عدلي قرار بگيرد و زن در بيرون رفتن از منزل از او اذني هم نگيرد ". اين استدلال با روح قرارداد ازدواج كه بر حسن معاشرت و رفتار نيك زوجين مبتني است در تضاد مي باشد و تأمين نفقه نمي تواند مجوزي براي تعرض به عنف گردد. البته بديهي است اگر تمكين عرفي زوج و زوجه - كه لازمهي زوجيت و قراداد ازدواج است- از بين برود، در آن صورت طرف شاكي بايد حق رجوع به دادگاه را داشته باشد. اما اين تمكين با "استمتاع بدون رضا" كه آيت الله محسني از آن دفاع مي كند، سنخيتي ندارد.
عجيب تر آن است كه برخي طرفداران قانون از جمله عالمي بلخي استدلال مي كنند كه تراضي ناشي از قرارداد ازدواج، "في نفسه" براي اعطاي حق مطلق اختيار جنسي به زوج كافي است. بايد ديد آيا واقعا نكاح را اگر يك "قرارداد" مبتني بر "تراضي" بدانيم كه غايت اوليه آن "بهره برداري مشروع جنسي" زوجين باشد، منطقاً به اين نتيجه مي رسيم كه تمكين مطلقا به زن منحصر است و مرد حق استمتاع مطلق دارد؟ به چه دليل؟ و در چه شرايطي؟ وآنگهي مفاد مستقيم قرارداد اين است كه طرفين با انعقاد قراداد، "رابطه زناشويي" برقرار كرده اند. اما اينكه هرگاه مرد قصد نزديكي كند، زن نيز مكلف است اطاعت نمايد، از كجاي متن قرارداد بدست مي آيد؟! اگر فرضا چنين باشد، پس چرا چنين الزامي از سوي زن بر مرد نيز تحميل نشود؟ آيا تراضي طرفين قرارداد مي تواند بخودي خود براي يكي از طرفين حق اضافي ايجاد كند؟ چرا؟ مگر اينكه چنين حق اضافي در نتيجهي يك شرط ضمن عقد بوجود آيد كه از محل بحث خارج است.
دقيقا به همين دليل و همين تنگناي حقوقي است كه حقوقدانان و فقها– از جمله آيت الله محسني- در توجيه حق "تمكين"، به حق "نفقه" تمسك مي كنند نه به نفس تراضي حين قرارداد. اما واقعيت اين است كه نفقه تنها در خانواده ها و نظامهاي اجتماعي سنتي – كه مرد تنها نان آور خانواده است- پاسخ مناسبي فراهم مي كند. ولي در جوامعي كه زن خود از تحصيلات و تخصص و درآمد كافي برخوردار است و نيازي به نفقهي شوهر ندارد و زناني كه خود نان آور و نفقه آور خانواده و شوهر باشند، نفقه چه تعهدي براي زن ايجاد مي كند؟ اين است كه پاي اين توجيهات نيز نهايتا لنگ مي شود. برعكس، ايجابات زندگي معاصر اقتضا مي كند نظام حقوقي خانواده بگونه اي تدوين شود كه زن و مرد در مديريت زندگي مشترك سهم فعال داشته و زنان دوشادوش مردان در عرصه هاي مختلف سياسي، اجتماعي، اقتصادي، علمي، ورزشي و... بدون محدوديت و تبعيض هاي جنسي فعاليت نمايند.
نتيجه اينكه ما مي توانيم در عرصهي حقوق خانواده قانوني داشته باشيم كه درونمايه اش بر فقه و ارزشهاي مذهبي استوار باشد اما ارزشهايي كه در تعارض با حقوق اساسي بشر و نفي تعهدات بين المللي كشور نباشند. قانوني كه هم ضامن عدالت و برابري باشد و هم بر بساط ارزشهاي بومي تكيه زده باشد، قانون محكم و پايدار نيز خواهد بود. با بازنگري آن مواد از قانون احوال شخصيه كه با ارزشهاي بنيادي و تعهدات اساسي كشور- برابري در حقوق و تكاليف- تعارض دارند، مي توانيم به اين هدف مهم دست يابيم. انشا الله
