نيم نگاهي به پندارهاي حمزه واعظي: قانون و اصول و فروع فقهي؟

حضرت حمزه واعظي هم كارهاي عجيبي مي كند. يكي از نظريات بسيار فقيهانه را اخيرا در سايت بي بي سي بيان داشته اند. ايشان معتقدند آن مواد جنجال برانگيز قانون احوال شخصيه جزء "فروع فقه" هستند نه "اصول فقه" و از اين رو بايد از متن قانون حذف شوند چون ما قرار نيست در قانون به فروع فقه متوسل شويم. زمانهاي بسيار قديم كه در مدرسه شيخ وحيدي حوتقل جاغوري درس فقه و اصول مي خوانديم يادم هست كه اصول فقه عبارت بود از قواعد يا اصول كلي استنباط فقه مانند قطع و ظن، استصحاب، برائت، تخيير و مباحث عقلي فقه. حالا اگر قانون احوال شخصيه را براساس فرمايش آقاي واعظي طبق اصول فقه بنويسند پس بايد قانون را اين طور مفصل بندي كرد: فصل اول قطع وظن، فصل دوم برائت، فصل سوم حجيت خبرواحد، فصل چهارم استصحاب، فصل پنجم مستقلات و غير مستقلات عقلي!! واقعا اين "اسلو" عجب رشد فقهي داشته در اين سالها.

آقايان بجاي اين حرف هاي مضحك چه بهتر است اين طوري بگويند كه بخش زيادي ازمقررات فقه سنتي، مقرراتي با طبيعت اخلاقي يا عرفي هستند. اين مقررات ذاتا حجيت اخلاقي دارند اما ظاهرا پوشش قانوني و الزامي بخود گرفته اند. مثلا اطاعت زوجه از زوج براي استمتاع جنسي را در نظر بگيريد. اين اطاعت از روح قرارداد برمي خيزد منتها قانون نمي تواند حدود آن را معين كند چون يك امر عرفي-اخلاقي است. هدف و غايت اوليه و اصلي قرارداد ازدواج چيست؟ مرد و زن براي چه بعد از رسيدن به سن بلوغ بايد ازدواج كنند؟ چون دقيقا بعد از رسيدن به سن بلوغ نياز جنسي پيدا مي كنند. رفع همين نياز، اصلي ترين هدف ازدواج است و تشكيل خانواده و داشتن اولاد و... مسائل فرعي و دست دوم و سوم هستند. اين نياز را قانون از طريق قرارداد نكاح، مشروع مي كند. ماهيت نكاح چيزي جز يك "قرارداد" نيست حتي فقيهاني كه گفته اند نكاح عقد نيست، در تمام مباحث خود لوازم يك قرارداد را از نكاح مي خواهند. پس وقتي قرارداد نيست چرا لوازم قرارداد را داشته باشد؟ در قراردادها تراضي مهمترين ركن قراداد است. وقتي دو زن ومرد با يكديگر عقد ازدواج مي بندند مي دانند كه بعد ازعقد بايد عمليات جنسي انجام دهند و در اين امر به يكديگر تمكين داشته باشند. پس تمكين در متن توافق و تراضي وجود دارد منتها اين تمكين دوسويه است. يعني مرد هم بايد به زن تمكين نمايد. پس اصل تمكين را نمي توان تخطئه كرد. در غير آن عقد ازدواج به معامله‌ي يك محموله مواد مخدر مي ماند كه بعد از انجام عقد و تحويل گرفتن كالا، هريك از طرفين بايد دنبال كار و بازار خود بروند!

خانمها و آقاياني كه با اصل تمكين مخالفت مي كنند نمي دانند كه با يك اصل بنيادي يا بهتر است بگويم با غايت قرارداد ازدواج مخالفت مي كنند كه در نظامهاي حقوق اروپايي هم با تفاوت اندكي پذيرفته شده است. اگر چيزي بنام تمكين را از متن ازدواج برداريد، فكر نمي كنيد خود تان با چه مشكلي مواجه مي شويد؟! تنها در يك صورت زوجه ملزم مي شود در هر شرايطي به زوج تمكين كند و آن زماني است كه در قرارداد ازدواج چنين شرطي درج شده باشد و زوجه آن شرط را برضايت خود پذيرفته باشد(البته همين شرط هم بايد خردمندانه باشد). چنين شرطي ممكن است از طرف زن بر مرد هم تحميل شود. در غير آن دليل عقلاني وجود ندارد كه در يك قراردادي كه بر مبناي تراضي، غايت آن تمكين است، اصل تمكين فقط اختصاص به زوجه داشته و زوج متعهد به تمكين نباشد. منتها وضعيت زنان افغانستان بخصوص مناطق غيرشهري طوري است كه زوجه از شدت فقر و بيماري و ضعف جسمي و رواني و انواع فشار كارهاي سنگين و شاق و مضاعف هيچگاه دنبال زوج براي استمتاع جنسي و تمكين زوج نخواهد رفت و ازين حيث شكايتي به دادگاه هم نخواهد برد. پس اين زوج است كه همواره براي او ايجاد مزاحمت مي كند! پس زنان افغان حق دارند از اين نوع مزاحمت ها برآشفته شوند! واقعيت امرهمين است. تمكين، ضمانت اخلاقي و عرفي قرارداد ازدواج است كه از روح قرارداد برمي خيزد و قانون نمي تواند ميزان و زمان آن را معين كند مگر اينكه در حين قرارداد جزئيات آن از سوي طرفين شرط شده باشد. پس چنين مسائل جزئي ذاتا اخلاقي و عرفي را از آن جهت نبايد در قانون آورد كه اموري عرفي هستند.  از نظر حقوقي و قانوني همين كافي است كه اصل كلي تمكين را پذيرفت. در اين صورت اگر دعواي تمكين به دادگاه ارجاع شود، هرگاه شرطي وجود داشته باشد وفق شرط حكم مي شود و هرگاه شرطي نبوده باشد آنزمان دادگاه، دعواي تمكين را مطابق عرف بررسي مي كند.

پس راه حل آقاي واعظي كارساز نيست و از اصول فقه و برائت و استصحاب و... نمي شود در تدوين قانون استفاده كرد مگر اينكه منظور ايشان از اصول فقه، اصول فقهي باشد كه باز بدرد دعواي ايشان نمي خورد. بگذريم از اينكه منظور ايشان از تعبير "اصول حقوقي" چيست؟ بنظر من درك روشني از مفهوم آن ندارند و الا در عنوان مطلب خود بكار نمي بردند.

...............................................

متن مقاله آقاي حمزه واعظي را هم در زير بخوانيد:

احوال شخصیه شیعیان، فروع فقهی درکرسی اصول حقوقی

حمزه واعظی

نویسنده و پژوهشگر افغان در اسلو

امضای قانون احوال شخصیه شیعیان از سوی رئیس جمهور کرزی، موجی از واکنشها را در مجامع داخلی، محافل سیاسی ـ بین المللی ونیز مدافعان حقوق بشر برانگیخت.

تدوین این قانون برمبنای ماده 131 قانون اساسی صورت گرفته است که مقرر می دارد، محاکم برای اهل تشیع، درقضایای مربوط به احوال شخصیه، احکام مذهب تشیع را مطابق به احکام قانون تطبیق می نمایند.

برخورد سیاسی با مسایل حقوقی

جدا از هرچه صواب و نا صواب، پیرامون این پدیده در رسانه ها ونیز مجامع سیاسی ـ مدنی، آنچه در مورد این مسأله بصورت جدی و واضح می توان گفت این است که هم پدید آورندگان قانون احوال شخصیه شیعیان و هم، مروجان ومنعکس کنندگان آن در رسانه ها، از یک موضوع حقوقی وفقهی، یک مقوله سیاسی ورسانه ای ساخته اند.

مواردی از این قانون که به مسایلی مانند ارث، سن ازدواج وروابط زناشویی می پردازد، بویژه، آن مواردی که مشخصا به مردان حق می دهد تا مانع بیرون رفتن زنان از خانه شوند و یا زنان را مکلف می کند تا خواسته های "جنسی" شوهرانشان را بر آورده کنند؛ مغایر باروح قانون اساسی و آشکارا در تضاد با بند پنچم و هشتم مقدمه این قانون و نیز ماده های هفتم، بیست و دوم،و بیست وچهارم این قانون اساسی می باشد که برمبنای آن، قرار است درجامعه مدنی عاری از ظلم و استبداد، تبعیض، خشونت و مبتنی برقانونمندی، عدالت اجتماعی، کرامت انسانیی ایجاد شود.

در چنین جامعه ای هر نوع تبعیض وامتیاز بین اتباع ممنوع و زن و مرد دربرابر قانون دارای حقوق و وجایب برابر بوده وآزادی وکرامت انسان از تعرض مصئون است.

این قانون همچنین مغایر با ماده های ششم وهفتم وبند سوم ماده بیست ونهم اعلامیه جهانی حقوق بشر است که تصریح می کند هرکس حق دارد شخصیت حقوقی او در همه جا به عنوان یک انسان در مقابل قانون شناخته شود و همه حق دارند بدون تبعیض ازحمایت قانون برخوردار باشد.

در قانون اساسی افغانستان اعلامیه جهانی حقوق بشیر پذیرفته شده است.

فروعات فقهی

مسایلی مانند حق تمکین زن از شوهر در امور جنسی و یا فعالیت های اجتماعی، جزء "فروع" فقه شیعه است نه جزء " اصول" و مبانی آن تا به عنوان مواد اصلی در قانون احوال شخصیه آورده شوند.

ثانیا این فروعات، هم در فقه شیعه وهم در فقه اهل سنت وجماعت، مشترک ومشابه است و از این رو، ضرورت ونیازی به تفصیل وتدوین آن در قانون احوال شخصیه شیعیان ندارد و می تواند به عنوان یک رویه قضایی در محاکم، مورد تفسیر و تبیین حقوقی قرار گیرد.

به نظر می رسد در تدوین قانون احوال شخصیه شیعیان، عناصر خاص وشناخته شده ای نقش اساسی داشته اند که عمدتا نماینده وحامل اندیشه وقرائت کاملا سنتی وجامد از مبانی فقهی وحقوقی شیعه هستند.

آنچه روشن است این است که بخش عمده ای از علما و فقهای نو اندیش، و برخی از مراجع تقلید مانند آیت الله محقق کابلی و نیز حقوقدانان شیعه در افغانستان، این نوع قرائت فقهی را نقد کرده اند.

در این مورد می توان درسیمنار علمی که به بررسی قانون احوال شخصیه ی شیعیان در دانشگاه کاتب در تابستان سال گذشته در کابل برگزار شده بود، اشاره کرد که بسیاری از فقها وحقوقدانان مجتهد و نو اندیش شیعه، به روشنی مواد و موارد جنجالی این قانون را نقد کردند و پیشنهاد نمودند که مواد این قانون می باید مبتنی بر درک شرایط روز و منطبق با منشور ملل متحد و اعلامیه جهانی حقوق بشر و اصول و معیارهای دمکراتیک، تدوین و تعدیل شود.

تعارض با واقعیت های اجتماعی

موضوع دیگر این است که شماری از مواد گنجانیده شده در قانون احوال شخصیه شیعیان، آشکارا در تضاد و تعارض با سنت فرهنگی واندیشه اجتماعی ای است که اکنون به صورت گسترده در میان شیعیان افغانستان تبلور عینی یافته است.

موج گرایش به دانش اندوزی و آموزش، دلبستگی و روی کرد همگانی شیعیان افغانستان به تولید ارزشهای دمکراتیک مانند تحصیل دختران در دانشگاهها، فعالیت آزدانه زنان در امور اجتماعی، هنری، ورزشی، فرهنگی، اقتصادی و اداری، سهم گیری فعال جوانان در فعالیتهای مدنی، فرهنگی و رسانه ای، مشارکت عمومی درتأمین امنیت، متابعت همگانی آنها از دولت ملی و همنوایی با موج دمکراسی خواهی، همه و همه نشاندهنده روح تساهل و تسامح و بیانگر گرایش برگشت ناپذیر شیعیان به ارزشهای دمکراتیک جامعه مدنی است.

مطمئنا این نوع گرایش به مراتب بیشتر از تدوین و تعمیل فروعات فقهی قانون احوال شخصیه، هم با سیره وسنت امروزی این جامعه سازگارتر است و هم، تأمین کننده خیر و صلاح و منافع اساسی این جامعه می باشد.

این قانون چنانچه با همین صورت وسیرت، زمینه و اعتبار عمل پیدا کند، بزرگترین چالش حقوقی، فرهنگی، خانوادگی و اجتماعی را درحوزه زندگی سیاسی ـ اجتماعی شیعیان افغانستان، به ویژه در سرنوشت زنان این جامعه که به عنوان پویا ترین وجسور ترین قشر اجتماعی در فعالیت های اجتماعی ومشارکت های فرهنگی ـ سیاسی افغانستان تبارز یافته اند، فراهم خواهد ساخت.